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AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI - DELIBERAZIONE 4 dicembre 2002: Bando di gara relativo alla "Realizzazione e consegna in leasing chiavi in mano del completamento fase I del nuovo arcispedale S. Anna di Ferrara. Importo complessivo presunto Euro 69.721.681 IVA compresa. (Deliberazione n. 337). (GU n. 299 del 21-12-2002)

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

DELIBERAZIONE 4 dicembre 2002

Bando di gara relativo alla “Realizzazione e consegna in leasing
chiavi in mano del completamento fase I del nuovo arcispedale S. Anna
di Ferrara. Importo complessivo presunto Euro 69.721.681 IVA
compresa. (Deliberazione n. 337).

Stazione appaltante: Azienda ospedaliera Universitaria di Ferrara;
Riferimenti normativi: articoli 2 e 19, comma 1, della legge
11 febbraio 1994, n. 109, e s.m.i.

IL CONSIGLIO
dell’Autorita’ per la vigilanza
sui lavori pubblici

Vista la legge quadro sui lavori pubblici, legge 11 febbraio 1994,
n. 109;
Visto il decreto del Presidente della Repubblica del 21 dicembre
1999, n. 554
Vista la relazione redatta dal servizio ispettivo;

Considerato in fatto

L’Autorita’ nell’espletamento dell’attivita’ di vigilanza ad essa
demandata dalla legge 11 febbraio 1994 n. 109 ha rilevato il
sussistere di specifici profili di interesse correlati alla
particolare formulazione del bando di gara indicato in oggetto,
predisposto dall’Azienda ospedaliera Universitaria di Ferrara.
L’Autorita’ ha di conseguenza acquisito la documentazione
tecnico-amministrativa relativa all’appalto, effettuando in data
7 novembre ultimo scorso l’audizione della stessa Amministrazione al
fine di poter acquisire gli elementi informativi necessari per la
complessiva valutazione della procedura posta in essere.
L’esame successivamente condotto ha evidenziato in particolare che
il procedimento adottato per pervenire alla realizzazione ed al
successivo godimento “chiavi in mano” del blocco “A” del nuovo
Arcispedale di S. Anna in Ferrara, completo delle attrezzature e
delle strumentazioni necessarie a garantire l’operativita’ dello
stesso, concreta il ricorso ad un contratto di “leasing” relativo ad
un immobile da costruire e da attrezzare nell’ambito del quale, tra
le obbligazioni a carico del locatore, e’ stata pure prevista nei
modi specificati nel relativo capitolato speciale d’appalto
l’esecuzione delle opere di ordinaria e straordinaria manutenzione
necessarie a garantire le condizioni d’uso ottimali della struttura.
Tale scelta come chiarito dalla direzione ospedaliera e’ stata
determinata dalla limitatezza delle risorse economiche attribuite
all’azienda che non avrebbero consentito nel rispetto dei termini
temporali compatibili con gli obiettivi e le necessita’ della stessa,
la realizzazione delle opere seguendo le procedure tipiche codificate
dalla legge n. 109/1994. La stazione appaltante nella memoria
prodotta in data 31 ottobre ultimo scorso ha altresi’ evidenziato che
il leasing di cui si tratta concreta un regolare appalto di servizi
ai sensi del decreto legislativo n. 157/1995 e, in particolare, un
contratto atipico nella forma del mandato senza rappresentanza per
effetto del quale si stabilisce una intermediazione con un soggetto
privato che, in quanto finanziatore, provvede direttamente
all’esecuzione dell’opera nel rispetto delle indicazioni del futuro
conduttore e rimane proprietario del bene e del suo mantenimento fino
all’estinzione del debito.
E’ significativo rilevare infine che la realizzazione dell’opera
suddetta e’ prevista su area di proprieta’ dell’Azienda sulla quale
dovra’ essere necessariamente costituito un diritto di superficie a
favore della societa’ aggiudicataria dell’appalto.

Ritenuto in diritto

Si osserva preliminarmente come ai fini della presente disamina non
rilevino ne’ le cause genericamente evidenziate dalla stazione
appaltante circa la necessita’ di ricorrere al leasing per le
difficolta’ finanziarie che avrebbero reso altrimenti impossibile la
realizzazione dell’opera con le diverse modalita’ comunque codificate
dall’ordinamento (causale del tutto generica che nella congiuntura
attuale potrebbe invero essere invocata dalla maggioranza delle
stazioni appaltanti), ne’ la circostanza rilevata circa il ricorso ai
sensi del decreto legislativo n. 157/1995 a procedure selettive ad
evidenza pubblica per la scelta del soggetto contraente che
garantiscono comunque la trasparenza del procedimento ed il vaglio
del mercato.
In questa sede devesi infatti valutare in particolare se l’oggetto
contrattuale di che trattasi sia o meno riconducibile alla
definizione di lavoro pubblico che, qualora accertata, ricondurrebbe
la presente fattispecie nell’ambito applicativo della legge
11 febbraio 1994, n. 109, e s.m.i.
Devesi in tal senso rilevare che il punto 2 del bando di gara,
individuando l’oggetto dell’appalto, testualmente riporta: “appalto
di servizi categoria 6b allegato I decreto legislativo n. 157/1995”
(servizi bancari e finanziari); l’art. 1 del capitolato speciale
d’appalto (parte II – Disciplinare d’oneri) specifica, invero, che
costituisce oggetto dell’appalto “la realizzazione e consegna in
godimento “chiavi in mano delle opere edili ed impiantistiche
previste nel blocco A del Nuovo Arcispedale S.Anna di Ferrara…” Il
medesimo art. 1 descrive i lavori, forniture ed impianti compresi
nell’oggetto dell’appalto ed infine precisa che “l’`immobile oggetto
di leasing (blocco A e opere di completamento di palazzine esistenti)
una volta realizzato a proprie spese ed a proprio rischio
dall’appaltatore tramite imprese di propria fiducia” deve essere
concesso in leasing all’amministrazione appaltante, la quale conserva
la piena facolta’ durante il periodo contrattuale di riscattare, in
una o piu’ volte, la proprieta’ di quota parte dell’immobile o dei
singoli arredi e apparecchiature, nonche’ di riscattare, al termine
del periodo contrattuale, tutte le apparecchiature, tutti gli arredi
e l’intero compendio immobiliare dietro versamento dell’importo
determinato nella parte prima del capitolato speciale. Inoltre l’art.
3.2 del capitolato speciale d’appalto (parte I – Norme di gara e
requisiti di partecipazione) prevede che l’offerta abbia ad oggetto
anche i documenti tecnici relativi alla esecuzione dei lavori e al
cronoprogramma. Tali semplici citazioni dedotte dagli atti di gara
sono sufficienti da sole a dimostrare che l’oggetto dell’appalto, in
concreto, non e’ un servizio (finanziario) come conclamato nel bando
stesso, ma prestazioni di lavori, come specificato nel capitolato
speciale d’appalto.
Piu’ in particolare, i lavori dedotti nel rapporto non hanno una
valenza meramente strumentale o indiretta o accessoria, ma
concretizzano l’interesse concreto che la pubblica amministrazione
intende conseguire dal rapporto. Peraltro anche a voler considerare
la presente fattispecie riconducibile a un contratto misto, la
prevalenza dei lavori attrarrebbe comunque in orbita 109 la
disciplina applicabile (cfr. art. 2, comma primo, legge Merloni, art.
3, comma 3, decreto legislativo n. 157/1995, come significativamente
modificato dalla legge 18 novembre 1998 n. 415 e dal decreto
legislativo 25 febbraio 2000 n. 65). Ne deriva che la fattispecie,
gia’ solo per questo, determina una violazione surrettizia della
disciplina su lavori.
Tuttavia anche a voler ipoteticamente considerare che, nonostante
quanto dichiarato nel capitolato speciale d’appalto, l’oggetto
diretto del rapporto sia il finanziamento, resta fermo che nella
specie deve applicarsi la legge n. 109/1994 (e non gia’ il decreto
legislativo n. 157/1995 sui servizi) in quanto quest’ultima si impone
allorche’ una pubblica amministrazione commissioni in qualsiasi modo
l’esecuzione di lavori, verso qualsiasi forma di corrispettivo,
indipendentemente dall’assetto complessivo del rapporto. In tal senso
l’art. 19 della legge n. 109/1994 stabilisce che i lavori pubblici
possono essere realizzati esclusivamente mediante appalti o
concessioni di lavori (imponendo le procedure di gara previste per i
lavori pubblici anche nel caso in cui il soggetto affidatario sia un
concessionario di lavori, cioe’ un soggetto al quale come nella
specie si fa ricorso per ottenere un finanziamento privato diretto a
realizzare lavori rispondenti ad esigenze specificamente indicate
dalla pubblica amministrazione committente, sebbene il concessionario
possa eseguire tutti i lavori mediante imprese terze e con
finanziamenti propri e riferisca la titolarita’ dell’opera alla
pubblica amministrazione solo dopo la esecuzione dei lavori). La
circostanza che la pubblica amministrazione non paghi un
corrispettivo o prezzo di appalto non e’ decisiva, di fatti, per
escludere l’assoggettamento alla normativa sui lavori, in quanto e’
sufficiente il carattere di onerosita’ o l’esistenza di una
controprestazione a carico della pubblica amministrazione per essere
ricondotti a tale obbligo. In tal senso si e’ espressa di recente la
Corte di Giustizia CE (sentenza 12 luglio 2001 c. 399/1988 sulle
opere di urbanizzazione) ed il Consiglio di Stato (V Sez., 4 novembre
1994 n. 1257), che stigmatizza proprio il ricorso al leasing
immobiliare come elusivo della disciplina sugli appalti pubblici.
In particolare, a fronte delle eccezioni della stazione appaltante
che deduceva l’inapplicabilita’ della normativa sui lavori pubblici,
in quanto non aveva erogato somme per la realizzazione di lavori, il
Supremo Consesso ha stabilito: “ritiene al riguardo la Sezione che la
normativa che impone la pubblica gara per la scelta dell’appaltatore
di opere pubbliche deve trovare applicazione ogni volta che tra
questi e l’amministrazione si instaura un rapporto a prestazioni
corrispettive…

[Continua nel file zip allegato]

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