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AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI - DETERMINAZIONE 13 novembre 2002: Affidamento di incarichi di progettazione a seguito delle modifiche apportate dalla legge 1 agosto 2002, n. 166. (Determinazione n. 30/2002). (GU n. 289 del 10-12-2002)

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

DETERMINAZIONE 13 novembre 2002

Affidamento di incarichi di progettazione a seguito delle modifiche
apportate dalla legge 1 agosto 2002, n. 166. (Determinazione n.
30/2002).

IL CONSIGLIO
Considerato in fatto.
I dati raccolti e le richieste di informazioni e di chiarimenti
rivolti all’Autorita’ nonche’ le segnalazioni inviate alle stazioni
appaltanti in ordine agli affidamenti di servizi di progettazione e
di direzione dei lavori hanno portato l’Autorita’ a constatare nel
comportamento delle stazioni appaltanti, in particolare per gli
affidamenti rientranti nella cosiddetta “fascia fiduciaria”,
l’esistenza di fatti quali l’assenza di idonea pubblicita’, la
mancata indicazione della motivazione in ordine alla scelta del
professionista, nonche’ l’artificioso frazionamento degli incarichi,
al fine di procedere ad affidamento fiduciario – spesso allo stesso
professionista – anziche’ utilizzare procedure concorsuali. Sono
spesso emerse anche irregolarita’ nei bandi di gara che dimostrano
l’esistenza di difficolta’ interpretative o di dubbi in ordine alle
disposizioni che disciplinano la materia degli affidamenti dei
servizi tecnici; irregolarita’ che sono frequentemente alla base di
ricorsi e, di conseguenza, di ritardi nella redazione dei progetti.
In questi fatti sono ravvisabili pacifiche ed evidenti violazioni
dell’art. 17, commi 10, 11, 12 e 14 della legge 11 febbraio 1994 e
successive modificazioni e dell’art. 62, commi 1 e 10, del decreto
del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, e sono oggi
da considerarsi ancora piu’ gravi in quanto la legge 1 agosto 2002,
n. 166, ha aumentato il limite della “fascia fiduciaria” da 40.000
euro a 100.000 euro.
Il loro ricorrere richiede indicazioni che contribuiscano, con la
consapevolezza del fondamento dei precetti normativi, alla formazione
di regole per comportamenti a questi conformi, indicazioni che
l’Autorita’ ritiene necessario fornire quali linee guida cui le
stazioni appaltanti possono fare riferimento nei singoli casi che si
presentino nella loro attivita’.
Considerato in diritto.
In primo luogo va osservato che le modifiche introdotte nella legge
n. 109/1994 e successive modificazioni dalla legge n. 166/2002
comportano una suddivisione degli affidamenti delle prestazioni di
cui all’art. 17, comma 1, della legge n. 109/1994 (progettazione
preliminare, definitiva ed esecutiva nonche’ alla direzione dei
lavori ed agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle
attivita’ del responsabile unico del procedimento e del dirigente
competente alla formazione del programma triennale) in tre nuove
fasce di importi. La prima fascia riguarda gli affidamenti i cui
corrispettivi sono inferiori a 100.000 euro; la seconda fascia gli
affidamenti i cui corrispettivi sono pari o superiori a 100.000 euro
ed inferiori alla soglia di applicazione della disciplina comunitaria
in materia di appalti pubblici di servizi; la terza fascia gli
affidamenti pari o superiori alla suddetta soglia. Va osservato che
la attuale soglia comunitaria e’ pari all’equivalente in euro di
200.000 DSP (diritti speciale di prelievo) e cioe’ 249.681 euro pari
a 483.449.829 di vecchie lire (decreto Ministero economia e finanza,
Gazzetta Ufficiale 3 gennaio 2002, n. 2).
Gli appalti relativi alla prima fascia sono affidati tramite il
responsabile del procedimento (art. 17, comma 12, della legge n.
109/1994 e successive modificazioni) a soggetti di fiducia delle
stazioni appaltanti con la procedura della trattativa privata e delle
prescrizioni previste dall’art. 62, comma 1, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999; quelli relativi alla seconda
fascia sono affidati, oltre che con la procedura della licitazione
privata come disciplinata – in attesa delle eventuali modifiche che a
tale decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 saranno
apportate dal Governo ai sensi dell’art. 7, comma 4, della legge n.
166/2002 – dagli articoli 62, 63 e 64 del suddetto decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999, anche del pubblico incanto
comunque, pero’, a soggetti in possesso degli specifici requisiti
tecnici-organizzativi previsti del citato art. 63, lettera o); quelli
relativi alla terza fascia sono affidati, a soggetti in possesso
degli specifici requisiti economico-finanziari e
tecnici-organizzativi previsti dall’art. 66 del predetto decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999, con le procedure del
pubblico incanto e della licitazione privata di cui agli articoli 65,
67, 68, 69 e 70 del medesimo decreto del Presidente della Repubblica
n. 554/1999 e con le disposizioni previste dal decreto legislativo 17
marzo 1995, n. 157. Va precisato che gli appalti relativi alla prima
fascia possono, ovviamente, essere affidati anche con le procedure
previste per la seconda fascia.
Per la individuazione della fascia cui appartiene un appalto e’
necessario che il responsabile del procedimento rediga, sulla base
delle indicazioni di cui si parlera’ in prosieguo, una ipotesi di
parcella che deve riguardare (determinazione del 17 febbraio 2000, n.
10) sia la prestazione di progettazione sia quella di direzione dei
lavori, fatto salvo il caso in cui sia stato gia’ stabilito che la
direzione dei lavori non sara’ affidata al progettista ma sara’
espletata da tecnici della stazione appaltante.
E’ stato gia’ previsto (determinazione del 16 ottobre 2002, n. 27)
che, sulla base del principio secondo il quale, salva diversa
intenzione del legislatore, la legge non dispone che per l’avvenire,
la disciplina corrispondente alle nuove fasce di importi trova
applicazione agli incarichi affidati successivamente all’entrata in
vigore della legge n. 166/2002 e cioe’ dal 18 agosto 2002. Ne segue
che per gli affidamenti di importi compresi tra 40.000 e 100.000
euro, risulta ammissibile l’incarico fiduciario, se affidato
successivamente alla data di entrata in vigore della legge n.
166/2002.
Per la prima fascia, nonostante la modifica legislativa, puo’
ritenersi che i principi elaborati in materia dalla giurisprudenza
(C. Stato, sez. V, 3 febbraio 1999, n. 112; C. Stato, sez. V, 20
agosto 2001, n. 4466; C. Stato, sez. V, 5 settembre 2001, n. 4673) e
dall’Autorita’ trovano applicazione anche con riferimento al mutato
importo. Nella citata determinazione n. 27/2002 sono stati richiamati
gli avvisi che l’Autorita’ ha espresso in ordine a tali affidamenti
fiduciari. E’ stato ricordato che essi sono contenuti nelle
determinazioni dell’8 novembre 1999, n. 8, del 17 febbraio 2000, n.
5, del 5 aprile 2000, n. 17, del 27 dicembre 2000, n. 57, del
26 luglio 2001, n. 18, del 27 febbraio 2002, n. 3, del 16 luglio
2002, n. 16, del 24 luglio 2002, n. 18 e del 30 luglio 2002, n. 20, e
che il loro rispetto e’ ancora piu’ indispensabile stante il nuovo
limite.
Per quanto riguarda la quantificazione dei corrispettivi
l’Autorita’, stante l’annullamento da parte del TAR Lazio del decreto
del Ministro della giustizia del 4 aprile 2001, nella suddetta
determinazione n. 27/2002 ha espresso l’avviso che la previsione di
un nuovo decreto (art. 17, comma 12-ter, della legge n. 109/1994 e
successive modificazioni) da parte del Ministro della giustizia di
concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, cioe’
di un decreto chiamato a definire, quindi a rendere applicabile la
nuova normativa, porta, nelle more, ad applicare quella contenuta
nella legge 2 marzo 1949, n. 143 (ingegneri e gli architetti) e le
corrispondenti leggi per gli altri tecnici (geometri, periti edili ed
industriali, geologi, dottori agronomi e forestali). Indicazione
interpretativa che l’Autorita’ ritiene di dover ribadire
nell’ulteriore considerazione che non costituisce soluzione esaustiva
di opposto avviso quella che qualifichi come carattere materiale
contenutistico il rinvio all’annullato decreto 4 aprile 2001 (ultimo
periodo del comma 12-bis dell’art. 17 della legge n. 109/1994 e
successive modificazioni), in quanto, se cosi’ fosse, rimarrebbe
cristallizzato un regime tariffario, divenuto precetto normativo,
modificabile soltanto con legge, mentre e’ noto che il sistema delle
tariffe e’ assegnato a provvedimenti amministrativi.
In merito, poi, ad un specifico quesito inviato all’Autorita’
riguardante la determinazione dei corrispettivi concernenti incarichi
affidati nella vigenza del decreto del Ministro della giustizia del 4
aprile 2001, puo’ essere considerato che principio generale, in
ipotesi di successione di leggi nel tempo, e’ quello secondo cui i
modi e i contenuti delle obbligazioni derivanti da contratti sono
determinati dalla legge vigente al tempo della relativa stipulazione.
Sicche’, se per gli affidamenti disposti successivamente al 18 agosto
2002, le stazioni appaltanti debbano riferirsi per la determinazione
dei corrispettivi delle prestazioni affidate alle tariffe operanti
antecedentemente all’emanazione del decreto 4 aprile 2001, per
quelli, invece, effettuati nella vigenza di tale decreto, cioe’
dall’11 maggio 2001 al 23 luglio 2002, i corrispettivi, ancorche’
liquidati successivamente al 23 luglio 2002, dovrebbero essere
determinati in base al contenuto recepito nell’accordo contrattuale
intervenuto tra le parti e costituente pertanto regola pattizia.
Occorre tenere presente che le tariffe professionali dei tecnici
prevedono la determinazione dei corrispettivi in ogni caso sulla
base:
a) di una suddivisione (per quanto riguarda …

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