AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE - DETERMINAZIONE 11 Ottobre 2007 | Chimici.info

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE – DETERMINAZIONE 11 Ottobre 2007

AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE - DETERMINAZIONE 11 Ottobre 2007 - Diritto di prelazione nelle procedure di Project Financing e disciplina transitoria applicabile a seguito del decreto legislativo 31 luglio 2007, n. 113. (Determinazione n. 8). (GU n. 250 del 26-10-2007 )

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI
E FORNITURE

DETERMINAZIONE 11 Ottobre 2007

Diritto di prelazione nelle procedure di Project Financing e
disciplina transitoria applicabile a seguito del decreto legislativo
31 luglio 2007, n. 113. (Determinazione n. 8).

IL CONSIGLIO
Considerato in fatto
E’ stata sottoposta all’attenzione dell’Autorita’ la problematica
relativa alla disciplina applicabile alle procedure di project
financing indette, ai sensi dell’art. 153 e ss. del decreto
legislativo n. 163/2006, precedentemente all’entrata in vigore del
decreto legislativo n. 113/2007 in materia di “Disposizioni
correttive ed integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.
163, recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e
2004/18/CE, a norma dell’art. 25, comma 3, della legge 18 aprile
2005, n. 62 (Legge comunitaria 2004)”, pubblicato in Gazzetta
Ufficiale n. 176 del 31 luglio 2007 ed entrato in vigore il 1° agosto
2007.
Tale ultimo decreto legislativo, all’art. 1, comma 1, lettere r)
e s), infatti, ha modificato la disciplina del project financing
contenuta nel decreto legislativo n. 163/2006 prevedendo, tra
l’altro, la soppressione del c.d. “diritto di prelazione”, prima
riconosciuto in favore del promotore, ma non ha nel contempo previsto
una disciplina transitoria per le procedure avviate prima
dell’entrata in vigore del decreto stesso.
Sorge, dunque, il problema di individuare il momento della
procedura al quale debba farsi riferimento ai fini dell’applicazione
della disciplina recata dal suddetto decreto correttivo.
Stante il rilievo della questione ed il coinvolgimento di numerosi
interessi di settore, l’Autorita’ ha convocato in audizione, tenutasi
in data 26 settembre 2007, i rappresentanti del Ministero delle
Infrastrutture, dell’Unita’ Tecnica Finanza di Progetto,
dell’Associazione Imprese Generali (AGI), dell’Associazione Nazionale
Costruttori Edili (ANCE) e dell’Associazione Nazionale Cooperative di
Produzione e Lavoro (ANCPL).
Sulla base delle considerazioni svolte in tale sede ed al fine di
dirimere l’illustrata problematica interpretativa sull’argomento,
l’Autorita’ ritiene necessario emanare il presente atto a carattere
generale.
Ritenuto in diritto
1. Con riferimento all’istituto del project financing, l’Autorita’
e’ particolarmente attenta alla sua importanza, sia nel campo
dell’economia, sia quale strumento per la realizzazione di opere
pubbliche.
Piu’ volte, l’Autorita’ ha avuto modo di occuparsene,
accompagnando, con sue deliberazioni e determinazioni (si veda, ad
esempio, Atto di regolazione n. 34 del 18 luglio 2000; Atto di
regolazione n. 51 del 26 ottobre 2000; Atto di regolazione n. 14 del
5 luglio 2001; Determinazione n. 20 del 4 ottobre 2001; Deliberazione
n. 79 del 21 marzo 2001; Determinazione n. 4 del 6 marzo 2002;
Determinazione n. 27 del 16 ottobre 2002; Deliberazione n. 342 del
5 dicembre 2002; Determinazione n. 1 del 22 gennaio 2003;
Deliberazione n. 4 del 17/01/2007), sin dalla sua introduzione, le
varie modifiche ed adattamenti che l’ordinamento, di volta in volta,
ha apportato ad esso.
Dal punto di vista economico, l’importanza dell’istituto e’
evidenziata dai dati che l’Autorita’ ha avuto modo di acquisire, e
che permettono di affermare che, nel momento attuale, il numero dei
procedimenti potenzialmente interessati dalla valutazione
dell’impatto della nuova disciplina e’ compreso tra i 482 e i 596,
per un importo complessivo tra i 5 e i 9,4 Mld di euro circa.
Dal punto di vista normativo, poi, non appare fuor di luogo
ricordare che la complessiva disciplina dell’istituto e’ il frutto di
interventi successivi del legislatore.
Occorre ricordare, infatti, che, inizialmente, la legge n.
109/1994, come modificata dalla legge 415/1998, prevedeva che il
promotore potesse presentare la propria proposta, una volta approvato
il programma triennale, entro il 30 giugno di ogni anno. La proposta
era, dunque, condizionata esclusivamente al varo del programma
stesso.
Successivamente, l’art. 7, comma 1, lettera b) della legge
1° agosto 2002, n. 166, ha introdotto notevoli variazioni alla
procedura; anzitutto e’ stata inserita la pubblicita’, stabilendo
che, entro venti giorni dall’approvazione del programma, le
Amministrazioni dovevano rendere nota la presenza, nel programma,
delle opere finanziabili con capitali privati mediante un avviso
indicativo da pubblicarsi con le stesse modalita’ di cui all’art. 80
del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/99 e sul sito
dell’Osservatorio dei lavori pubblici.
Con la stessa disposizione e’ stato introdotto il diritto di
prelazione in favore del soggetto promotore, consistente nella
facolta’ di questo ultimo di adeguare la propria proposta a quella
giudicata dall’Amministrazione piu’ conveniente e rendersi pertanto
affidatario della concessione. Tale facolta’ puo’ essere esercitata
dal promotore solo al termine della procedura negoziata, quando cioe’
la commissione ha aggiudicato provvisoriamente la gara ad un altro
concorrente.
A seguito dell’avvio di una procedura di infrazione da parte della
Commissione europea, la legge n. 62/2005 ha profondamente modificato
l’assetto normativo, stabilendo che “l’avviso indicativo deve
contenere i criteri, nell’ambito di quelli indicati dall’art.
37-ter… (.)..”. “L’avviso deve altresi’ indicare espressamente che
e’ previsto il diritto a favore del promotore ad essere preferito ai
soggetti previsti dall’art. 37-quater, comma 1, lettera b), ove lo
stesso intenda adeguare il proprio progetto alle offerte
economicamente piu’ vantaggiose presentate dai predetti soggetti
offerenti.”.
Dunque, l’avviso doveva rendere nota la titolarita’ del diritto di
prelazione in capo al promotore.
2. Il Codice (decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) ha
riproposto le disposizioni contenute nella legge n. 109/1994, come
modificata, da ultimo, dalla legge n. 62/2005.
Ora, il decreto legislativo n. 113/2007, al comma 1, lettere r)
e s) ha anzitutto stabilito che l’avviso indicativo deve essere
pubblicato entro novanta giorni dall’avvenuta pubblicazione dei
programmi (art. 153, comma 3) e che le proposte sono presentate entro
180 giorni dalla pubblicazione del suddetto avviso (art. 153,
comma 1).
Inoltre, ha soppresso il cosiddetto diritto di prelazione del
promotore.
Tale diritto era contemplato nell’art. 154, comma 1, ultimo
periodo, del decreto legislativo n. 163/2006, ai sensi del quale
nella procedura negoziata di cui all’art. 155, il promotore poteva
adeguare la propria proposta a quella ritenuta dall’amministrazione
piu’ conveniente e, in tal caso, risultare aggiudicatario della
concessione. Il correlato art. 153, comma 3, obbligava a rendere
pubblico il diritto del promotore – con previsione nel bando – ad
essere preferito ai soggetti di cui all’art. 155, comma 1,
lettera b), ove intendesse adeguare il proprio progetto alle offerte
economicamente piu’ vantaggiose presentate dai soggetti offerenti.
Con il decreto legislativo n. 113/2007, come illustrato, entrambe
le predette previsioni sono state soppresse e, con esse, il diritto
di prelazione in favore del promotore.
Tale scelta del legislatore e’ stata adottata anche in recepimento
delle osservazioni del Consiglio di Stato espresse nel parere del
7 giugno 2007 reso sullo schema del decreto correttivo in parola, il
quale aveva evidenziato sull’argomento che “pendono nei confronti
dell’Italia alcune questioni di legittimita’ comunitaria del diritto
italiano dei pubblici appalti, in ordine alle quali e’ prevedibile un
esito di condanna dell’Italia. Piu’ esattamente, la causa C-412/04
Commissione delle Comunita’ europee contro Repubblica italiana, dove
l’Avvocato generale, nel presentare le propri conclusioni, ha
proposto alla Corte di Giustizia la declaratoria d’inadempimento
dell’Italia, laddove ha adottato gli articoli 37-ter e 37-quater,
nonche’ gli articoli 27, comma 2 e 28, comma 4, della legge
11 febbraio del 1994, n. 109. Pertanto valuti l’Amministrazione se
sia il caso di emendare i corrispondenti articoli del Codice ove non
tengano conto dei rilievi fatti in sede comunitaria, al fine di
arrestare la procedura di infrazione. Cio’ vale in particolare per la
prelazione in favore del promotore, nel “project financing”
confermata nell’art. 154 del Codice (che e’ comunque una sede
impropria), prelazione che anche sul piano sostanziale e’ inopportuna
perche’ rende poco appetibile la partecipazione alla gara e rischia
cosi’ di sottrarre di fatto alla concorrenza questo importante
istituto”.
3. Tuttavia, il decreto legislativo n. 113/2007, unitamente alle
modifiche della disciplina del project financing sopra illustrate,
non contiene una disciplina transitoria per le procedure avviate
prima dell’entrata in vigore dello stesso e contemplanti il diritto
di prelazione in parola nell’avviso indicativo di cui al citato art.
153.
Occorre pertanto individuare l’incidenza della normativa
sopravvenuta nella dinamica del procedimento amministrativo.
A tal fine sembra opportuno, in primo luogo, rammentare che
l’istituto in …

[Continua nel file zip allegato]

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE – DETERMINAZIONE 11 Ottobre 2007

Chimici.info